本文從深受歐盟水政策影響的德國水治理的歷史發(fā)展和基礎理念出發(fā)，對德國《水平衡管理法》的法規框架和總則進(jìn)行了闡述、分析與比較。德國經(jīng)驗表明，在法治框架下，依可根據持續性原則，對水事進(jìn)行綜合治理。只有根據可持續性原則和通過(guò)法治，才能長(cháng)期確保水安全，維護人與自然的和諧，保持水體清潔和維護生態(tài)平衡，確保當代及后代人的環(huán)境與發(fā)展權。水事綜合治理原則不僅要通過(guò)協(xié)調水體使用與保護之間的關(guān)系，來(lái)調整環(huán)保在相對于經(jīng)濟和社會(huì )的傳統不平衡地位，更要遵循自然水循環(huán)的本質(zhì)特征。建議我國在《水污染防治法》的修訂中，需要基于我國現實(shí)技術(shù)支撐的易操作制度，來(lái)實(shí)踐可持續性原則和水事綜合治理原則，強化法律間的協(xié)調。同時(shí)，還在立法技術(shù)上提出了若干建議。
引言
本文從考察德國水治理的歷史發(fā)展和法規框架及《水平衡管理法》（WHG）（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《水法》）的總則規定出發(fā)，理解德國水治理理念。為了有助于我國水治理，本文嘗試對我國水治理提出幾點(diǎn)建議。
對我國水事治理的借鑒意義
本文基于德國《水法》的框架和歷史發(fā)展情況及《水法》的總則規定，來(lái)思考對我國水治理的借鑒意義。要實(shí)施可持續水治理，需要更具體的原則來(lái)支撐和落實(shí)?；趯Φ聡卫砗汀端ā返睦斫庵?，有幾點(diǎn)值得我國水事治理上思考的地方。
1、可持續性理念下的水事法治原則
首先，從國家法治的大背景下，水事監管法律是整個(gè)法律框架中的一個(gè)環(huán)節。對此可做多角度理解：①現行法律條文是基于長(cháng)期歷史發(fā)展而形成的，并仍在不斷更新中。在法律的性質(zhì)和內容上不斷從私法向公法傾斜，在公法范圍內又不斷從經(jīng)營(yíng)管理法向現代環(huán)境法發(fā)展。②水事法規是一個(gè)縱向型的獨立部門(mén)法，從憲法到民法和刑法，再到主要組成的行政法。并且水事治理同樣還是技術(shù)性法律，這意味著(zhù)除正式法律外，還需要對條例和技術(shù)性標準予以細化。③水事治理需要一種有序的法律框架結構。尤其是在全球化和區域化進(jìn)程中，歐盟法、德國法以及州法對水事治理的有序分權與多層次框架合作機制，對我國環(huán)境治理上正在討論與實(shí)踐轉型中的垂直與橫向管理可能有一定的啟示。
其次，水事法治是可持續理念的組成部分，只有法治才能確保長(cháng)期穩定與安全，這需要以高質(zhì)量的水事立法為基礎。確保后代人的環(huán)境與發(fā)展權，是環(huán)境法立法的根本目的。為了人與自然的和諧，可持續性原則要求水事管理長(cháng)期保持水體清潔和維護生態(tài)平衡?，F代水事監管，盡管仍保留著(zhù)一部分傳統經(jīng)濟法的影子，但重點(diǎn)已經(jīng)向現代環(huán)境法轉型。從德國《水法》的立法目的和其發(fā)展過(guò)程可以知道，在經(jīng)歷了現代環(huán)境法的綠化后，考慮到生態(tài)系統的整體性，水法正在經(jīng)歷“生態(tài)化”的過(guò)程，水體保護和自然保護的關(guān)系變得日益緊密。這種發(fā)展趨勢也正是我國的生態(tài)文明建設所要遵循的。另外，基于水體作為生態(tài)平衡的組成部分的認識，并對此加以保護，要求傳統水事監管朝水體環(huán)境質(zhì)量管理導向轉型。在法律原則上，從原來(lái)可持續原則作為環(huán)境法中預防原則的體現，可持續性原則日益獨立，相對于預防原則主要強調減少對人類(lèi)和環(huán)境的風(fēng)險，而可持續原則集中在長(cháng)期維護和改善自然資源的角度。
2、水事綜合治理原則
一般而言，在恰當的調控能力保障下，當定位于較大空間、更寬領(lǐng)域、更長(cháng)時(shí)期，就更有行動(dòng)能力。從歐盟自身的發(fā)展、歐盟水治理領(lǐng)域的政策發(fā)展以及中國大尺度的調水看，都是這樣的明證。水事綜合治理原則不僅需要調整環(huán)境保護相對經(jīng)濟和社會(huì )方面的傳統不平衡地位，要協(xié)調水使用與保護之間的關(guān)系，而且要符合水循環(huán)的自然特征。通過(guò)強化行政區域間水治理上的合作，以流域整體系統性為理念，甚至可把河口和沿海水域統一納入水法體系。
綜合管理首先是多種利益和專(zhuān)業(yè)的協(xié)調綜合。綜合水體治理理念是對可持續水治理的實(shí)施，在基于對水的自然屬性和社會(huì )屬性的科學(xué)認識的基礎上，協(xié)調好經(jīng)濟、社會(huì )與環(huán)境之間的利益平衡，即統籌兼顧生活用水、生產(chǎn)用水和生態(tài)用水。綜合水體治理理念還要求整合水資源與水環(huán)境、利用與治理的分割，統一考慮水量與水質(zhì)、取水與排水、水面與陸地的問(wèn)題，只有在確保不會(huì )對水體（從水生態(tài)綜合的角度）造成明顯影響的情況下才予以批準用水。除非有重要的社會(huì )公共利益，但對此需要考慮特定補償性措施。同樣，《水框架指令》立法理由第38項中強調：“各成員國需要將經(jīng)濟手段作為其措施計劃的一部分。應按照誰(shuí)污染誰(shuí)付費的原則，考慮供水與水處理服務(wù)的成本回收問(wèn)題，包括與對水生環(huán)境的破壞和負面影響相關(guān)的環(huán)境成本與資源成本。為此，有必要在流域區內水資源長(cháng)期供需預測的基礎上對供水與水處理服務(wù)進(jìn)行經(jīng)濟分析。”
流域管理需要超越行政區域、實(shí)踐流域統一管理理念，包括把沿海水體納入整體考慮。例如，德國很早就把沿海水體的保護引入到《水法》中，我國水法規定沿海水體適用《海洋環(huán)境保護法》的規定，但根據流域綜合管理原則，更需要將沿海水資源納入《水法》統一保護范圍。正如歐盟《水框架指令》制定原則第17項中所表明的，“一項有效而統一的水政策，必須考慮鄰近海岸與河口或海灣內或內海的水生態(tài)系統的脆弱性，因為流入其中的內陸水體質(zhì)量，對它們的平衡狀態(tài)具有很大的影響”。從物質(zhì)流的角度，自然水循環(huán)作為物質(zhì)的運輸途徑，最后把陸地上的化學(xué)品和其他過(guò)量物質(zhì)攜入海洋，尤其是在沿海一帶。從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，地表徑流其實(shí)是作為污染物傳輸途徑，從整個(gè)物質(zhì)循環(huán)來(lái)看，海洋是過(guò)量（有害）物質(zhì)的最終聚集地，并造成長(cháng)期不利影響?！逗Ｑ蟓h(huán)境保護法》是從區域生態(tài)系統的角度對海洋水體進(jìn)行的規范，但不影響水法從對作為環(huán)境媒介的水體進(jìn)行統一管理的角度出發(fā)，對沿海水體進(jìn)行規范。它是相互交叉的，海洋水體的管理同樣有需要適用水法的基礎性規定。
另外，流域管理實(shí)質(zhì)上是綜合治理理念在空間上的體現，它遵從水體本身的自然特征。但針對人類(lèi)社會(huì )的管理在歷史形成的區域管理是根本性的。流域管理與區域管理的關(guān)系，應當這樣來(lái)理解：區域管理是基礎，流域管理是一種理念，需要區域管理部門(mén)在管理實(shí)踐中予以充分考慮。因此，區域管理部門(mén)在實(shí)踐流域管理的理念中，主要是跨區域與同流域的水管理機構的信息共享與決策協(xié)調。在德國《水法》第7條中首先明確劃定了十大流域單元，并且要求各州的水體保護管轄機關(guān)，出于流域水體管理利益，不僅在國內還應當與歐盟成員國和非歐盟成員國的管轄機關(guān)協(xié)調管理規劃和措施計劃。
3、適應認知與技術(shù)持續更新的水事法治
隨著(zhù)人類(lèi)認知的擴展，同時(shí)因為水功能的不斷發(fā)現，沖突加劇，水在多個(gè)層面上突顯有限性。而《水法》必須要解決這種多層面上的利益沖突。在私法和公法都十分發(fā)達的德國，在水權統一和系統化進(jìn)程中，不管是19世紀末《德國民法典》的制定，到1957年德國《水平衡管理法》的頒布，還是20世紀末歐盟《水框架指令》的制定，在與水相關(guān)的私法權益領(lǐng)域的規范逐漸收縮，且都側重于公法監管領(lǐng)域，這體現了水治理從私法向公法轉變的趨勢。
我國仍在從公法向私法轉變行進(jìn)，這有一定的歷史必然性（因為我國之前的私權和私法體系仍然很羸弱，沒(méi)有明確私權或私法體系不可能有先進(jìn)的公法體系），但有必要把握發(fā)展趨勢。另外，我國作為單一制國家，與歐盟權力體系有很大不同，就像《水框架指令》，它的直接規范對象是成員國，而不是作為歐盟“條例”有對歐盟公民直接的適用效力。其次是歐盟和德國整體上，在經(jīng)濟、社會(huì )和環(huán)境保護上都比我國先進(jìn)，正是因為其在20世紀60年代自發(fā)主動(dòng)地質(zhì)疑經(jīng)濟無(wú)止盡的增長(cháng)可能性，才萌生了現代環(huán)境保護理念、政策與法律，并提出了可持續發(fā)展理念。而我國的現代環(huán)境政策與法治更多的是外生型和精英型，從社會(huì )整體上可能只有到了現在這個(gè)時(shí)刻，才是萌生我國本土內生的環(huán)境保護共識時(shí)刻。前期發(fā)展過(guò)程中所引進(jìn)和催生的我國環(huán)境政策與法律，一方面在實(shí)踐中因不符合社會(huì )現實(shí)，不著(zhù)地氣的法規要求未能真實(shí)履行；另一方面當我國工業(yè)化進(jìn)程發(fā)展到一定程度、在面對當下比西方國家更大規模和更具威脅性的環(huán)境問(wèn)題時(shí)，現有的環(huán)境政策與法律卻早已產(chǎn)生了耐藥性。
環(huán)境政策與法律是一個(gè)實(shí)踐導向型的領(lǐng)域，我國正在嘗試的地方環(huán)境質(zhì)量達標和省以下環(huán)境垂直管理體制，在根本上來(lái)說(shuō)涉及憲法層面的問(wèn)題。但政府多層治理的結構變化必然會(huì )影響涉水權利和義務(wù)的重新分配，而地方立法權限的擴張，會(huì )導致權利和義務(wù)的區域差異，從而又會(huì )影響市場(chǎng)的一體化。除了權利與義務(wù)的不斷調整與發(fā)展外，在對作為自然現象的水循環(huán)的法律干涉上，也在不斷擴展：從點(diǎn)源污染監管向面源污染監管，從排放源頭監管到與整體環(huán)境質(zhì)量達標相結合，從后果歸責到全過(guò)程、全社會(huì )共同治理，當然這也是需要科技與信息技術(shù)發(fā)展作為法律證據來(lái)支撐的。
所以水治理其實(shí)也反映了整個(gè)現代社會(huì )治理的復雜性。對于環(huán)境領(lǐng)域的治理體制與機制改革，需要在整個(gè)社會(huì )的大框架、大背景的相互協(xié)調下發(fā)展。對此，頂層設計與實(shí)踐創(chuàng )新間需要不斷的螺旋型循環(huán)進(jìn)步。
4、在法治框架下的治水一體化
在《中華人民共和國水污染防治法》修訂的現實(shí)下，尤其是《水污染防治行動(dòng)計劃》發(fā)布后，水環(huán)境管理從原來(lái)的個(gè)案監管和總量控制向以水體環(huán)境質(zhì)量導向轉變，這更加突顯了與《中華人民共和國水法》的緊張關(guān)系。對這兩者的科學(xué)理解是我國水事管理進(jìn)步的根本所在，流域統一管理和水事綜合管理理念是水事監管的綠化與生態(tài)化的基礎。水管理需要科學(xué)技術(shù)與法律制度的相互促進(jìn)，水事法律制度只有基于對水事科學(xué)的進(jìn)步認識，才更符合事實(shí)，也更有權威和更易執行。同時(shí)，法律又為科技提供了頂層設計與框架，《水框架指令》將水管理提升到了生態(tài)保護和流域整體保護的高度，極大地促進(jìn)了歐洲各國在水事科學(xué)上的投入，產(chǎn)生了豐碩的研究成果，并推動(dòng)了水體治理。
2002年修訂的《中華人民共和國水法》和2008年修訂的《中華人民共和國水污染防治法》在水事治理的系統性和生態(tài)保護方面的作用都極為有限，甚至需要防范在《中華人民共和國水法》與《中華人民共和國水污染防治法》修訂過(guò)程中導致進(jìn)一步分化。促進(jìn)水治理的系統化，水法法典化可以是一種形式或者框架，也可以是分步驟進(jìn)行的，尤其是水污染防治作為水治理的核心領(lǐng)域需要有一定準備。修訂《中華人民共和國水法》和《中華人民共和國水污染防治法》應當同時(shí)展開(kāi)，在可能的條件下制定《中華人民共和國水事管理綜合法》。在新的修訂中，應盡可能地促使立法過(guò)程的透明化，并最大范圍地把水相關(guān)利益方納入修訂程序中，只有充分的利益表達和沖突，才能保證充分考慮現實(shí)利益沖突，增加法條的執行性。我國在水利工作中很大程度上把水的資源利益與環(huán)境利益對立了起來(lái)，加劇了水利與環(huán)境保護部門(mén)的實(shí)踐分割。水資源、水環(huán)境概念的使用在一定程度上違背了水法統一綜合進(jìn)行管理的理念?；诰C合水體保護的理念，水事監管不僅要超越水質(zhì)與水量的分割，還要增加水體特征與水體狀況這類(lèi)綜合的概念作為基本的水事治理對象。
在水事治理上，私法與公法的緊密銜接和合理的法律制度設計也起著(zhù)重要的作用。我國的水事治理，不僅在科技和空間發(fā)展上出現了多期迭加的問(wèn)題，而且在水事法治理論上，傳統私法上的水權制度、向公法為主的現代環(huán)境法機制以及在向程序性權和信息權利保障和生態(tài)系統性保護的轉型，因為我國私法理論和實(shí)踐不足，而現代環(huán)境保護政策與法律的外生型早產(chǎn)，形成了一幅錯綜迷茫的圖案。實(shí)際上這也是法治的多期迭加。在水事治理上，不僅需要加強私法理論的研究，同時(shí)也需要以實(shí)踐為導向構建自己的環(huán)境法行政執行機制（尤其是以行政許可和行政強制為主的環(huán)境行政權限體系），而對于在宣傳上很熱烈的公益訴訟和程序性權利，盡管需要密切關(guān)注，但以國家行政權力為核心的行政監管制度建設才是基礎和核心。
5、對水事立法技術(shù)上的建議
整體上，《中華人民共和國水法》與《中華人民共和國水污染防治法》中都沒(méi)有專(zhuān)門(mén)的條款對其法規中的基本概念予以明確定義。一系列規則、原則和標準的適用前提，是有一個(gè)可以容納各種情況的權威性范疇的概念體系。二者的統一能有效地避免涉水法規的分裂與矛盾。統一的水法基礎概念能有效地避免部門(mén)利益在立法中過(guò)于突出?？梢悦鞔_“水體”是水法的規范對象，而不再是水這種物質(zhì)，對水體使用的規范要超越水使用，還要包括河岸建設、對水流的影響，而其中核心概念就是“有害的水體改變”。這種有害不再只是水質(zhì)、水量，還包括水體的水文物理、化學(xué)和生態(tài)狀況，是指水體特征的改變。水法中的概念體系重構，不僅可借鑒德國及歐盟的水法概念體系，同樣也是基于法律規范的理論要求、水統一管理的事實(shí)需要、水法體系性的根本要求以及水體保護與管理的實(shí)踐發(fā)展的需要。
另外一個(gè)立法技術(shù)是有關(guān)附件。水法作為一種技術(shù)性要求很強的法律部門(mén)，對于具體技術(shù)性的規定很需要有附件來(lái)加以明確。另外，在我國水事治理上，對于流域的劃分其實(shí)是沒(méi)有正式的法律基礎的，對此，德國《水法》附件二明確標示了流域劃分地圖，可以借鑒。
最后還涉及行政法規和地方立法。這方面既是法規一體化的體現，又是立法技術(shù)性要求很高的。哪些領(lǐng)域留給行政法規，哪些領(lǐng)域留給地方立法，因為我國水情和水治理的特殊性，這些問(wèn)題仍然是值得進(jìn)一步研究的。
本文為《中華人民共和國水污染防治法》修訂項目的研究成果之一。
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